西安市莲湖区人民政府行政复议决定书莲行复决字〔2023〕第15号

西安市莲湖区人民政府

行 政 复 议 决 定 书

                                                                                                                             莲行复决字〔2023〕第15号

申 请 人：李某

被 申请 人：西安市莲湖区市场监督管理局。

住 所 地：西安市莲湖区大庆路2号恒天国际城16号楼。

申请人李某不服被申请人西安市莲湖区市场监督管理局对其在全国12315举报平台上的举报作出的举报不予立案告知，于2023年2月23日向本机关申请行政复议，本机关依法已予受理，现已审理终结。

申请人请求：撤销被申请人举报不予立案告知，重新核查事实情况并作出公正处理。

申请人称：本人于2022年12月30日，以西安XXXX有限公司发布虚假广告、违规发布医疗器械广告的违法行为，向莲湖区市场监督管理局举报，全国12315平台举报编号1610104002022123084461314，处理结果不予立案，理由如下：经查，举报事项不予立案，理由：证据不足。2022年11月19日，在西安XXXX有限公司购买了面膜，收货后发现销售方存在以下违法事实：1.医疗器械广告内容没有按照审查通过的内容发布，与审查通过的医疗器械广告内容不一致。2.医疗器械广告内容超出了注册证书或者备案凭证、注册或者备案的产品说明书范围，与注册证书或者备案凭证、注册或者备案的产品说明书范围不符，属于虚假广告，误导并欺诈了消费者。3.广告宣传产品的功能与产品的医疗器械备案内容预期用途和产品外包装印刷的预期用途不符，属于虚假广告，误导并欺诈了消费者。

被申请人称：2022年12月30日，被申请人收到申请人李某通过12315陕西市场监督投诉举报平台提交的工单编号为1610104002022123084461314的举报单，内容为天猫商城“XX个人护理专营”（西安XXXX有限公司）销售的医用XXX冷敷贴涉嫌违反《广告法》。

经核查，根据举报人提供线索，执法人员在现场及网页均未发现被举报商品，随后被举报人提供了被举报商品的图片，经核对被举报产品展示页面与产品外包装一致。按照《广告法》相关规定此广告发布者为产品生产厂商，是否违反《广告法》由生产厂商所在地市场监管部门认定。另按照《国家市场监管总局广告监管执法工作指导》要求在查处包装物违反广告时，对作为零售终端销售者销售包装物含有违法广告的产品的不宜定为于广告发布行为。

2023年1月12日，被申请人通过12315陕西市场监督投诉举报平台对举报人予以回复：举报事项不予立案，理由证据不足。

综上所述，根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》之规定，被申请人依法履职，程序并无不当。李云的行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法》第六条和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条规定的情形，请贵机关依照《行政复议法实施条例》第四十八条第一款第二项之规定驳回建议驳回申请人的复议申请。

经审查查明：2022年12月11日，申请人在全国12315平台实名举报西安XXXX有限公司，称在其天猫商城平台“XX个人护理专营店”购买的面膜为虚假广告，误导并欺诈消费者，请求办理退货、召回、致歉，并给予本人赔偿，同时依法对商家予以行政处罚（举报单编号：1610104002022123084461314）。2022年12月30日，被申请人收到全国12315平台分送的该举报单。经组织执法人员调查，被举报人西安XXXX有限公司处未发现被举报商品，且被举报人提供了品牌名为“XXXXX”医用湿性修护敷料的产品包装封面及销售网页广告截图。2023年1月12日，被申请人填写《不予立案审批表》，经审批决定不予立案。同日，在全国12315平台对申请人的举报事项进行告知：“经审查，举报事项不予立案”，理由为：“证据不足”。申请人不服，遂申请本案行政复议。

以上事实，有申请人、被申请人提供的资料在卷佐证。

本机关认为：结合案件审查情况，本案的争议焦点问题系被申请人是否履行了对申请人举报事项进行处理的法定职责。

（一）关于被申请人对申请人的举报是否具有处理的法定职责问题。

根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条、第二十五条规定，被申请人对申请人的举报具有处理的法定职责。

（二）关于被申请人是否履行了对申请人举报事项进行处理的法定职责。

1.关于涉案举报办理的程序合法性。

根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条、第二十条第二款、第二十一条第一款、第二十二条及《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条第二款规定，市场监督管理部门通过投诉举报等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，决定是否立案；特殊情况下，经批准，可以延长十五个工作日。决定不予立案的，应当填写不予立案审批表。办案人员应当全面、客观、公正、及时进行案件调查，收集、调取证据，并依照法律、法规、规章的规定进行检查。办案人员调查或者进行检查时不得少于两人，并应当主动向当事人或者有关人员出示执法证件。举报人实名举报的，市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。

本案中，被申请人于2022年12月30日收到全国12315平台分送的申请人举报事项举报单，于2023年1月12日指派2名执法人员前往被举报人处进行检查，经查被举报人证照齐全，现场未见被举报商品，经审批决定不予立案，同日在全国12315平台对申请人的举报事项进行告知。区市场监管局在法定时间内决定不予立案及告知符合相关要求。

2.关于涉案举报办理的事实认定问题。

根据《中华人民共和国广告法》第四条、第二十八条第一款，以及国家食品药品监督管理总局《医疗器械网络销售监督管理办法》第十一条，《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》第六条第一款规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。从事医疗器械网络销售的企业在网上发布的医疗器械名称、型号、规格、结构及组成、适用范围、医疗器械注册证编号或者备案凭证编号、注册人或者备案人信息、生产许可证或者备案凭证编号、产品技术要求编号、禁忌症等信息，应当与经注册或者备案的相关内容保持一致。医疗器械广告的内容应当以药品监督管理部门批准的注册证书或者备案凭证、注册或者备案的产品说明书内容为准。医疗器械广告涉及医疗器械名称、适用范围、作用机理或者结构及组成等内容的，不得超出注册证书或者备案凭证、注册或者备案的产品说明书范围。

本案中，申请人在天猫商城平台“XX个人护理专营店”购买的“医用XXX冷敷贴术后敏感肌肤护品套装术后修护补水非面膜祛痘型”，该商品为二类医疗器械类（医疗器械注册证号：湘械注准2022214XXXX）。按照国家药品监督管理局境内医疗器械（注册）信息查询显示，该产品注册的适用范围/预期用途为：“用于非慢性创面（如手术后缝合创面、浅表性创面、小创口、擦伤、激光/光子/果酸换肤/微针治疗及微整形术后创面）的覆盖和护理，起物理屏障作用，用于吸收创面渗出液和向创面排出水分，为创面愈合提供微环境。”，网页宣传广告内容为：“湿性护理、皮肤屏障、创面愈合、术后修护”，未超出注册证书范围。故，被申请人作出举报不予立案告知，并无不当。

综上所述，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，本机关决定：

维持被申请人于2023年1月12日作出的举报不予立案决定告知。

申请人如对本决定书不服，可以自接到本决定书之日起15 日内，向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。

二〇二三年四月二十三日

西安市莲湖区人民政府行政复议决定书莲行复决字〔2023〕第15号.doc