西安市莲湖区人民政府行政复议决定书莲行复决字〔2022〕第23号

西安市莲湖区人民政府

行政复议决定书

莲行复决字〔2022〕第23号

申 请 人：鱼某某。

被 申请 人：西安市莲湖区司法局。

住 所 地：西安市莲湖区西关正街92号莲湖文化大厦。

申请人以被申请人未对其关于“陕西XXX律师事务所赵某律师涉嫌违法违规行为”的投诉履行调查职责为由，于2022年4月22日向本机关申请行政复议，经2022年4月26日完成补正资料后，本机关依法予以受理。现已审理终结。

申请人请求：责令被申请人对申请人的投诉事项作出全面调查结果及处理意见。

申请人称：申请人投诉赵某律师在代理XX县XX建材石渣厂诉XX县政府行政赔偿一案中存在不当承诺、收受购物卡、违规收费、时效证据提交不当等违法违规行为，被申请人作出的《调查情况告知书》只对赵某收受购物卡问题作出答复，未对申请人投诉事项进行全面调查和处理，遂复议。

被申请人称：一、根据《律师法》第五十二条之规定，当事人投诉律师执业活动的，由县级司法行政机关受理调查，故，被申请人对鱼某某投诉赵某律师一事具有法定调查职责。

二、被申请人投诉事项调查程序符合法律规定。2021年12月14日，被申请人根据2021年11月29日收到的西安铁路运输法院（2021）陕XXXX行初XXXX号《行政判决书》，重新指派两名工作人员调查此案；2022年1月13日，因疫情原因无法开展调查，被申请人向申请人出具《中止办理告知书》，中止办理期限以西安市疫情防控要求为准（即：2021年12月23日至2022年1月24日）；2022年1月24日，被申请人向鱼某某出具《恢复办理告知书》，恢复办理；2022年1月25日，被申请人电话联系鱼某某核实证人联系方式，事后与两位证人进行了电话沟通，两位证人均表示由于身在外地及工作原因无法前来辨认相关证据材料；2022年2月14日，被申请人电话联系鱼某某，要求他到莲湖区司法局进行谈话调查，鱼某某本人表示其在外地，拒绝前来当面谈话，同时表示，已将证人联系方式提供给司法局，拒绝配合协调证人前来莲湖区司法局作证；2022年3月1日，被申请人通过电话联系了证人李某某、陈某某，两位证人均表示愿意作证但由于个人原因无法前来司法局，在本人对录音取证没有异议的前提下，被申请人核实二人身份信息后通过电话录音的方式采集了证人证言；2022年3月3日，被申请人电话联系投诉人鱼某某，在本人没有异议的情况下，通过电话录音的方式就其投诉相关事项进行了谈话询问；谈话过程中，鱼某某表示马某某能够证明相关事实，被申请人向其索要马某某联系方式，事后鱼某某电话联系被申请人表示他无法提供马某某联系方式，建议被申请人从赵某处获取马某某电话；2022年3月7日，因调查需要，根据司法部《关于加强律师违法违规行为投诉处理工作的通知》有关规定，经被申请人主要负责人批准，决定延长办理期限30日，被申请人向投诉人出具《投诉举报办理延期通知书》，通过EMS寄送给投诉人，经电话确认，投诉人表示已于2022年3月9日签收；2022年3月8日，被申请人同赵某律师（现为陕西XX律师事务所执业律师）进行谈话，谈话过程中，赵某律师向被申请人提供了马某某的联系方式；2022年3月10日，被申请人电话联系马某某，询问其是否愿意作证说明相关情况，马某某表示拒绝。同日，被申请人第二次电话联系投诉人鱼某某、证人陈某某，就相关情况进行了核实。2022年4月14日，被申请人结合调查情况，制作书面调查报告、行政处罚建议随同相关附件一并上报西安市司法局，并作出《调查情况告知书》邮寄送达申请人（EMS编号：1152045891627），申请人于2022年4月15日10:23签收。

综上，被申请人已按照《中华人民共和国律师法》《律师执业管理办法》及《司法部关于加强律师违法违规行为投诉处理工作的通知》有关规定对投诉事项进行调查处理，程序合法。

三、被申请人就申请人投诉事项进行了全面调查，已依法履行了行政责任。

（一）查明的事实。申请人认为：赵某律师在为投诉人代理案件的过程中，存在作出不当承诺、鼓动委托人办理购物卡贿赂主审法官影响案件依法办理、鼓动委托人上访、违规收费等违规违法行为。要求：“1.依法注销赵某律师证件；2.对其进行严格处罚；3.退还我们交给赵某的代理费及购物卡伍仟元；4.赔偿赵某给我承诺的二、三百万元”，经被申请人调查查明：2016年，鱼某某与陕西XXX律师事务所签订委托代理合同，委托陕西XXX律师事务所律师赵某为鱼某某与黄某某国土资源局、XX县政府赔偿案的委托代理人，合同为半风险代理形式，约定代理费150000元，签约时付款20000元、开庭时付款10000元、判决时付款10000元、执行时先付款10000元，剩余100000元以执行所得优先支付。合同约定的前两笔代理费共计30000元已支付。2017年，案件经延安市中级人民法院裁定驳回后，鱼某某上诉至陕西省高级人民法院，案件在陕西省高级人民法院审理期间，鱼某某用当时给他开车的陈某某的身份证办了一张5000元的民生超市购物卡，并将购物卡交给赵某律师。2019年12月16日，双方解除了委托代理合同，XXX律师事务所向鱼某某开具了一张37000元的增值税发票，票面注明金额为“律师服务费”。

（二）申请人主张的违法违规事项的调查情况

1.关于申请人主张律师作出不当承诺的调查情况

申请人为了证明赵某律师在与其签订委托代理合同前作出不当承诺，向被申请人提交了以下证据：1.李某某、陈某某两名证人签字摁指印的手写材料（复印件）；2.申请人与马某某的通话录音。

关于两项证据的认定：1.被申请人在开展调查过程中，曾与两名证人电话联系，证人均表示无法前来莲湖区司法局当面辨认书面材料，被申请人后与申请人电话联系，希望申请人能够前来莲湖区司法局配合调查，并协调两名证人前来作证，申请人明确表示拒绝协调证人前来作证，本人也拒绝前来司法局配合调查，鉴于鱼某某方提供的书面材料为复印件，且证人本人无法前来亲自辨认，鱼某某方提供的书面证人证言材料的真实性难以确认，对该书面证据材料不予采纳。2.被申请人调查申请人提供的其与马某某的通话记录，通话记录录音中主要内容为申请人大篇幅的诱导性提问，且该通话录音中并未有内容显示马某某本人同意对通话进行录音，被申请人对于该通话录音内容的作为证据的合法性和客观性不予认可，且被申请人在后期调查过程中也同马某某本人取得联系，本人已明确表示拒绝作证，对该通话录音证据不予采纳。

为确保全面调查，被申请人于2022年3月1日通过电话录音的方式采集了李某某、陈某某证人证言，经查，李某某、陈某某为2016年XX县XX建材石渣场诉XX县政府确认不予补偿违法及赔偿案的证人，李某某为石渣厂看管员，陈某某为石渣厂爆破人员。李某某的证人证言称“当时开庭前在延安的宾馆听到鱼某某问赵某律师时效有没有问题，赵某律师称没问题”，陈某某的证人证言称“赵某律师说时效没有问题”。

从证据内容上看，两名证人所述事实为听到鱼某某与赵某的对话，并不能直接证明赵某律师做出了不当承诺。从证人所述时间节点上看，时间发生在签订委托代理合同后一审案件开庭前，对话内容反映了赵某对案件时效的看法，当时委托代理合同已经签订，赵某律师对案件时效的说法并不属于律师为了承揽案源，向当事人作出关于打赢官司的不当承诺的情形，从证据的客观性上看，两名证人均为鱼某某的下属，与鱼某某存在一定的利害关系，证明力有限。证人证言并未形成完整证据链，仅依靠二人证言并不足以认定“赵某律师对时效作出不当承诺”这一事实。

被申请人在调查中查明，关于案件时效问题前后经过三级法院审理，赵某作为案件委托代理人一直在为当事人主张权利，个人坚持认为法院对于案件时效的判断有不妥之处。综上，被申请人认为，赵某律师在案件代理过程中关于时效的看法为其本人在案件代理过程中基于自身法律知识作出的职业判断，不构成不当承诺。

另，关于申请人在行政复议申请书提及的证人郭某某，被申请人在调查投诉案件的全程中申请人并未提出将此人作为该案证人，且在被申请人同申请人进行谈话调查时，申请人全程并未提及此人姓名，故被申请人对此人的证人身份不予认可。

2.关于申请人主张律师收受5000元购物卡的调查情况

赵某律师在为鱼某某代理案件过程中，在案件二审期间收到鱼某某本人交给他的一张价值5000元的购物卡。双方对于5000元购物卡办理的原因说法不一，鱼某某称是赵某唆使他办卡活动法官，赵某称鱼某某主动办了购物卡要求他去活动法官，购物卡贿赂法官的事实仅有双方当事人口头陈述，没有证据能够证明。

但是，双方对于“鱼某某将一张5000元的超市购物卡交给赵某”这一事实均予以认可。关于5000元购物卡的用途，双方说法不一，赵某主张5000元购物卡已抵扣律师代理费，鱼某某称购物卡与律师代理费是两码事，曾要求赵某律师归还购物卡遭拒。赵某律师在调查谈话中已明确表示无法向被申请人提交证明5000元购物卡作为律师费入账的证据，且他声称知晓情况的马某某拒绝作证，目前，购物卡冲抵代理费的主张没有证据可以证明。被申请人对赵某收受鱼某某5000元购物卡且并未退还的事实予以认定。

3.赵某律师鼓动当事人信访上访的认定

投诉材料中提到的赵某律师鼓动申请人上访问题，鱼某某在投诉材料中称赵某律师鼓动其去北京上访，仅就其主张提供了信访书面申请材料，并不能足以认定赵某律师存在鼓动信访上访的行为，我局在调查中询问赵某律师，赵某律师表示其并未鼓动当事人上访，一直引导当事人走正常的法律程序，且当事人找政府的申请材料并非律师本人所书。综上，就现有证据无法证明赵某律师在代理案件过程中存在鼓动上访、信访行为，对鱼某某主张赵某律师鼓动其信访、上访的主张不予认可。

4.关于申请人主张律师违规收受律师代理费调查情况

2019年，双方在解除委托代理合同时，陕西XXX律师事务所出具37000元增值税发票，双方对于37000元发票为律师服务费的事实没有异议。陕西XXX律师事务所向被申请人出具了37000元律师代理费入账的情况说明并附有银行入账证明，赵某律师不构成私自收费。

5.关于申请人主张律师编造诉状事实调查情况

经核实，2016年7月6日《起诉状》落款处盖有XX县XX建材石渣厂公章，申请人未提供该厂公章处于律师掌控之证据，无法证明“赵某律师在起草完一审诉状后，没有让我单位相关人员看，更别谈确认了，就武断的盖上我单位的公章”这一事实，且一审庭审过程中，XX县XX建材石渣厂除委托赵某律师出庭外，还委托其员工杨某某出庭，其对起诉状内容未提出异议，业已在庭审笔录均上签字确认，故申请人主张律师编造诉状事实不成立。

6.关于申请人主张律师存在未及时提交证据行为的调查情况

关于申请人主张赵某律师一审未向法院提交关键证据的事实，根据申请人本人提供的证据材料显示，手机短信、谈话笔录的形成时间是在一审庭审结束之后，二审期间作为新证据法院组织了举证、质证，认可了该项证据，律师已履行了证据提交行为，且律师对于证据的看法仅为其个人职业判断，该项证据最终能否证明申请人主张的事实属于法院的认定。

综上，针对申请人的投诉事项，被申请人已进行了全面调查，不存在不当之处。

四、被申请人出具的《调查情况告知书》并未对申请人权利义务产生实质影响，属过程性行政行为，不属于行政复议受理范围。

根据《律师法》第五十二条规定，县级司法行政机关对于律师投诉事项仅有调查权，并无处罚权。被申请人在对申请人投诉事项进行了全面的调查后，初步认为律师在案件代理过程中收受5000元购物卡的行为违反了法律的禁止性规定，已经将投诉案件调查报告、相关调查记录、申请人的投诉材料及行政处罚建议依法上报至上级司法行政机关，对于律师在执业中的是否构成违法违规行为、是否给予律师行政处罚，以上级司法行政机关的最终处理结果为准。被申请人作出的《调查情况告知书》并非对于申请人投诉举报事项的最终调查结果，且被申请人也在告知书中明确告知申请人该律师投诉的最终处理结果以市司法局处理结果为准。该《调查情况告知书》中并不包含对律师是否存在违法违规行为的最终定性及处理结果，不会对申请人的实体权利义务产生任何实质性影响，更不会侵犯申请人合法权益，该《调查情况告知书》实质为被申请人行使调查权后进行的程序性告知，并非对申请人投诉事项的最终处理结果，该程序性行为的法律效果会依附并被最终的行政决定所吸收，不属于《行政复议法》第六条、《行政复议法实施条例》第二十八条规定的受案范围。

综上，被申请人已根据《中华人民共和国律师法》《律师事务所管理办法》《律师执业管理办法》及《司法部关于加强律师违法违规行为投诉处理工作的通知》，就申请人投诉事项已经进行了全面调查，在法定期限内履行了行政责任，且被申请人出具的《调查情况告知书》属过程性行政行为，并未对申请人的实体权利产生任何不利影响，该行为不属于行政复议受案范围，恳请依法驳回申请人的行政复议申请。

经审理查明：2020年12月14日，申请人认为赵某律师在代理XX县XX建材石渣厂诉XX县政府、第三人XX县国土资源局行政赔偿一案中存在违法违规行为，投诉至被申请人。

2021年11月29日，西安铁路运输法院向被申请人送达（2021）陕XXXX行初XXXX号《行政判决书》，判决撤销被申请人原答复，责令被申请人对申请人的投诉重新作出处理。被申请人于2021年12月14日重新指派两名工作人员调查此案。

2022年1月13日，因疫情原因，被申请人书面通知申请人中止办理申请人的投诉（中止期限：2021年12月23日至2022年1月24日），于2022年1月24日书面通知申请人恢复办理。

2022年3月7日，经被申请人负责人批准，被申请人书面通知申请人延长期限办理申请人的投诉，延长期限为30日。

被申请人先后通过通知申请人（举报人）谈话、约谈涉事律师、被投诉律师所在律师事务所、证人（李某某、陈某某、马某某），以及核查案卷资料等方式对申请人投诉的违规承诺、违规收费、收受购物卡、鼓动上访等问题进行全面调查，形成了书面调查报告，该调查报告认定的事实为：1.赵某律师不存在不当承诺；2.赵某律师不构成私自收费；3.对申请人（投诉人）鱼某某主张赵某律师鼓动其上访不予认可；4.赵某律师收受申请人（投诉人）鱼某某5000元购物卡；5.赵某律师不构成失职失责；6.主张赵某律师编造诉状不成立。行政处罚建议为：建议按照《律师法》第四十八条的规定予以处罚。2022年4月14日，被申请人将调查报告及行政处罚建议随同相关附件一并上报西安市司法局，并作出《调查情况告知书》邮寄送达申请人（EMS编号：1152045891627），告知申请人该投诉调查结果及处罚建议已依法上报市司法局，最终处理意见以市司法局处理结果为准。

申请人不服上述《调查情况告知书》，遂申请行政复议。本案行政复议期间，西安市司法局于2022年7月8日作出《行政处罚决定书》（市司罚决定〔2022〕2号），给予赵某律师警告的行政处罚。

以上事实，有申请人、被申请人提供的资料在卷佐证。

本机关认为：本案的争议焦点问题系被申请人对申请人的投诉是否已履行法定职责。

1.关于被申请人对申请人的投诉是否具有调查法定职责的问题

《中华人民共和国律师法》第五十二条规定，县级人民政府司法行政部门对律师和律师事务所的执业活动实施日常监督管理，对当事人的投诉，应当及时进行调查。本案中，被投诉人赵某律师被投诉行为发生时，其所在律师事务所为注册地在莲湖区的陕西XXX律师事务所，故，被申请人对申请人案涉投诉具有调查的法定职责。

2.关于被申请人对申请人的投诉是否已履行调查法定职责问题

（1）关于投诉办理程序是否合法的问题。司法部《关于加强律师违法违规行为投诉处理工作的通知》第二条第（四）款、第五条第（一）款规定，投诉办理机构接到投诉举报后在10个工作日内作出是否受理的决定，决定应书面告知投诉人；受理的投诉举报原则上应当60日内办结，经司法行政机关负责人批准，可延长办理时限30日。延长期限的，投诉办理机构应当及时告知投诉举报人并说明理由。司法行政机关作出处理决定之日起10个工作日内，应当向投诉举报人反馈书面答复意见。

本案中，被申请人于2021年11月29日收到西安铁路运输法院作出的（2021）陕XXXX行初XXXX号《行政判决书》，该判决责令被申请人于法定期限内对申请人的投诉重新作出处理。被申请人于2021年12月14日重新指派两名工作人员调查此案。2022年1月13日，因疫情原因，被申请人书面通知申请人中止办理申请人的投诉（中止期限：2021年12月23日至2022年1月24日），于2022年1月24日书面通知申请人恢复办理。2022年3月7日，经被申请人负责人批准，被申请人书面通知申请人延长办理其投诉，延长期限为30日。2022年4月14日，被申请人向申请人送达《调查情况告知书》。如前所述，被申请人办理申请人投诉的程序符合上述规定。

（2）关于被申请人是否履行了法定调查职责的问题

本案中，针对申请人投诉事项，被申请人通过通知申请人（举报人）谈话，约谈涉事律师、被投诉律师所在律师事务所、证人（李某某、陈某某、马某某），以及核查案卷资料等方式对申请人投诉的违规承诺、违规收费、收受购物卡、鼓动上访等6个方面问题进行全面调查，形成了书面调查报告，该调查报告认定的事实为：1.赵某律师不存在不当承诺；2.赵某律师不构成私自收费；3.对申请人（投诉人）鱼某某主张赵某律师鼓动其上访不予认可；4.赵某律师收受申请人（投诉人）鱼某某5000元购物卡；5.赵某律师不构成失职失责；6.主张赵某律师编造诉状的事实不成立。鉴于前述调查事实，被申请人根据《律师法》第四十八条、第五十二条“律师存在收受委托人财物的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告等行政处罚；县级人民政府司法行政部门认为律师的违法行为应当给予行政处罚的，应当向上级司法行政部门提出处罚建议”之规定，建议按照《律师法》第四十八条的规定对赵某律师予以处罚，并将书面调查报告、行政处罚建议随同相关附件一并上报西安市司法局。至此，被申请人已根据《律师法》第四十八条、第五十二条规定，按照（2021）陕XXXX行初XXXX号《行政判决书》要求，对申请人投诉事项进行了全面调查处理，其已经履行了法定的调查职责，申请人主张被申请人未对其投诉履行全面调查职责的复议理由不能成立，本机关不予支持。

3.关于被申请人作出的《调查情况告知书》是否属于行政复议受案范围的问题。

根据《行政复议法》第六条、《行政复议法实施条例》第二十八条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议；行政复议申请符合“申请人与具体行政行为有利害关系”等规定的，应当予以受理。

本案中，被申请人对于律师投诉事项仅有调查权，并无处罚权，被申请人在职权范围内对申请人作出的《调查情况告知书》实质为被申请人行使调查权后进行的程序性告知，并非对于申请人投诉事项的最终处理结果，亦不会对申请人的权利义务产生任何实质性影响，因此，案涉《调查情况告知书》对申请人未产生利害关系，不属于行政复议受案范围。

综上所述，被申请人已依法对申请人投诉事项履行了法定职责，且被申请人作出的《调查情况告知书》属过程性告知行为，对申请人的权利义务未产生实际影响，不属于行政复议受案范围。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（一）、第（二）项之规定，本机关决定：

驳回申请人鱼某某的行政复议申请。

申请人如对本决定书不服，可以自接到本决定书之日起15日内，向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。

二〇二二年七月二十二日

西安市莲湖区人民政府行政复议决定书莲行复决字〔2022〕第23号.doc